首页 >> 律师博文 >>建筑动态 >>最高人民法院关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律若干问题的说明（二） 最高人民法院关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律若干问题的说明(二)(印发稿)近日，最高人民法院办公厅印发《最高人民法院2018年度司法解释立项计划》的通报，其中将《关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律若干问题的说明(二)》具体列为第一类，并拒绝在2018年底前已完成。该说明再一时隔多年，托上日程 ... 最高人民法院关于审理建设工程施工合约纠纷案件 适用法律若干问题的说明(二) (印发稿) 近日，最高人民法院办公厅印发《最高人民法院2018年度司法解释立项计划》的通报，其中将《关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律若干问题的说明(二)》具体列为第一类，并拒绝在2018年底前已完成。该说明再一时隔多年，托上日程，法治小组将广为法律界辩论的印发稿共享给大家，以供自学之用，具体内容以涉及部门公布不尽相同! 为准确审理建设工程施工合约纠纷案件，根据《 中华人民共和国合同法 》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，融合民事审判实践中，制订本说明。

一、 合约效力及涉及问题 第一条 【中标通知书的性质】 招标人向中标人收到中标通知书后，一方并未依照招标投标 法 第 四十六条第 一款 的规定遵守订立 而立 书 面合 同义务 ，对方 请求 欲其梁 担购票合约违约责任或者拒绝中止购票合约并主张损害赔偿的，人民 法院予以反对。另 一种 意见：招投标文件与中标通知书已不具备建设工程 施 工合约主要内容，且不得不作实质性逆 更加 ，即使并未议定书 面合约 ，本 大约 亦出 而立。第二条 【中标合约实质性内容的确认】 招标投标 法第四十 六条第 一款规定的 “合约 实质性内容”,主 要指有关工程范围 、建设工期 、工程 质量 、工程造价等 誓约内容。

中标人不作 出有的以显著低于市场价格购得 买承建房 产 、使用权建设住房 设施另设 施 、让 利 、向建设方 捐出 款等 允诺 ,不应 确认更改中标合约工程造价实 质性 内容。第三条 【背离中标合约实质性内容的确认】 当 事人依据《 最 低 人民 法 院 关口 于 审理建设 工程 施 工 通 同 纠 争案件限于 法律问题的 说明》第 二十 一规定 ，请求 求以备案 的 中标合约 作为 承销工程价款根 据的 ，人 民 法 院应 当 综 通 另 行订 而立 的合 同是 否变 更加 了备案 的 中标通 同 实 质性 内容，当 事人就 实质性 内容 永 有 的权利义务否放 生 较 大 逆 化 等 因素 ，依据贤 实信用 原 则 和公平 原则 予 以取决于 ，并做出判决。

第四条 【背离中标合约实质性内容的值得注意情形】 建设工程动工后 ，因设 计 逆 更加 、建设 工程 规划 指标徵 一整 、主要建筑材料价格异 经常变动等客观原 因 ，施作 人与承包人更改有关 工 程 范围 、建设工期 、工程 质量 、工程 耗资等 誓约 ，不限于 招标投标法 第四十六条规定。当 事人请求 欲根据逆 更的合约 誓约承销工程价款 的，人民 法院不应 予反对。

第五条 【违法建筑施工合约违宪】 当 事人以发包人并未获得建设用 地规 划出 许 可 证 、辟 另设工程规 划许 正确性为 由,催促 确认建设工程施工合约 违宪的 ，人民法院予以支 所持。但施作 人在 一 判法庭辩论落幕前获得建设用 地 规 划出许可证 、 建设工程规划许可证的 ，人民 法院未予反对。第六条 【合约违宪承包人的赔偿金责任】 建设 工程施 工合约 无 效 ，发包人可以就以下损失请求 欲 承包人不予赔偿金 ： ( 一) 总承包 人承建商的 工程不 符合规定的质量标准导致 的损 失 ; ( 二) 总承包 人承建商的 工程超强 出有规定的合理期限导致的损 失 ; ( 三) 总承包 人罪过 造成 的其他 损失。

上述导致 的损 失，施作 人有罪过 的 ，不应分担互为 不应 的责任。第七条 【合约违宪发包人的赔偿金责任】 建设工程施工合约 无 效 ，总承包 人可 以就以下损 失请 欲施作 人不予赔偿金 ： ( 一) 施作 人扯 不出 工程价款导致 的损失 ; ( 二)施作 人原 因造成承包人复工 、窝工导致 的损 失; ( 三〉 发包人罪过 造成的其他损失。上述导致 的损失 ，承包人有罪过 的，不应分担适当 的责任。第八条 【合约违宪损失赔偿的确认标准】 建设工程 施工合约 违宪 ，当 事人 一方依照《 合约 法 》第 五 十 八 条规定 ，请求 欲对方赔偿金 其因违宪合约 所不受 到 的损失 ，人民 法院应该综合对方罪过 、一 方 不受 到 的伤害、伤害与对方罪过否具备 因果关口 系由等 因素，依照 贤 实信用 原则 和公平原 则 ，做出确认并不予判决。

第九条 【借出 资质的单位或个人责任】 建设工程 施工合约 因实际施工人借出 有资质的 建筑施工企 业 名义签定被确认违宪 ，发包人催促实际施 工人和 无偿资质的 建筑 施工企业对其因 合约 无 效所受到的损失分担连 带上 赔偿金 责任 的，人 民法院 不应 予反对。发包人订立 而立合约 时坚称实 际施工人借 用 资质 ，实 际施 工人或者无偿资质的建筑施 工 企业 以此 为 由主 张施作 人分担互为 不应 责任的，人民 法 院予以反对。发包人议定 合约时坚称实际施工人借出资质，实际 施 工人 向无偿资质的建筑 施 工企业 主 张工程价款 的 ，不 予反对 ;实 际施工人主张无偿资质的建筑工程施 工企 业 对施作 人不 能 清偿的工程价款分担补足责任的 ，可 予 反对。

二、工程价款的承销 第十条 【动工 时 间 的确认】 当事人双方 对建设 工程 实 际开工日期有争议的 ，人 民 法 院 不应 当分别 按照 以下情形予 以确认 ： (1) 动工 日期 为 监 理 人放 出有 的动工通报 中载 清 的动工 日期 ; 动工通报放 出有后 ，尚能不具备动工条件的 ，以动工条件不具备的时间作为 动工 日期 ，但 因总承包 人原 因造成实际动工时间延期的 ，以进 工通 知载 清的时 间为 动工目期。(2) 监理人并未放 动工通报 ，亦无 涉及 证 据证 明实 际开工日期的 ，不应 当 综 通考虑到动工报告 、合约 誓约 、动工许可证载有 清的时间 ，并融合否不具备进 工条件的 事实 ，确认进 工 日期 ; (3) 总承包 人在进 工通报收到前 早已 实 际入 场 施 工 的 ，以 实际动工时间为 动工期 ; (4) 依照 上述第 1项 、第3 项确认的 动工 日期 ，在 动工许可证 载有 清的 时 间 之前的 ，以进 工许 可 证 载有 清 的时 间确实 以定 动工目 期。

第十一条 【工期 延后的确认】 当 事人 誓约顺 延工期 不应 当 经施作 人护照 确实 何谓 ，总承包 人 虽未取 得工期 延后的 护照 确实 何谓 ，但 需要 证 明在通 同誓约 的办理 期 缩 内向发包人申请人过工 期 顺 延的 ，对 其顺 延合理 工期 的主 张 ，人民 法 院予以反对。当事人誓约 ，总承包 人未在 誓约 时 间 内托 出工 期 顺 延 申请人视 为 工期不延后的，按照 誓约处置。第十二条 【放 包在 人主 张工程 质量问题的处置】 承包人驳回的建设 工程施工合约 纠纷案 件 中，放 包在 人 以工程质量不合乎合约 誓约或者规定为 由，要 欲总承包 人缴纳 违 约金或 者 赔偿金维修 、返工或 者 扩建的合理 费用 等损失的 ，告诉 其驳回反诉 或 者自行驳回诉讼解决问题。第十三条 【质量保证金归还期 缩的确认】 当事人对发包人在应付工程款中 实 拔 的工程质量确保(售后服务)金归还有誓约 ，总承包 人请求 欲按照 誓约归还工程质量确保 (售后服务)金 的，不应 予反对当事人没誓约的 ，施作 人归还总承包 人质量保证 (售后服务〉 金的 期限不多达 2 年 ，自工程 竣工验收 之 日为准;工程 因发包人原 因没能竣工验收的 ，自承包人递交 工程竣工验收报告 90 天后起算数。

施作 人归还质量健 证 〈售后服务) 金后 ，不 影 响总承包 人依照合约誓约或 法律规定遵守工 程售后服务义务。第十四条【不属于必需招标工程展开招标 的法律效果】 施作 人将依法 不科 于必需 招标 的工程展开讨 标后 ，与 总承包 人自行议定的建设工 程施 工合 同背离备案 的 中标通 同实质性 内容， 当事人请求 求以备案 的中标合约不作 为 承销工程价款根据的 ，人 民法 院应 予反对。第十五条 【备案 通 同与 招标投标 文件 不 完全一致 时工程价款的 承销】 第 一种 意见 ： 当事人 经过备案 的 中标合约与招标文件 、投标文件 、中标通知书写明的工程价款 、建设 工 期 、工程 质量 不 完全一致 ，亦 无 证 据指出投 订立备案 合约 时 ，招投标的 客观情况再次发生逆 化 ，且更改内容并未超过 实 质性更改程度 ，当 事人 一方请求 欲将招标文件投标 文件 、中标通报 书 作为 承销工程价款的 根据 ，人民 法 院予以反对。

通 同另有誓约的 除外。青睐注目法治小组 第二种 意见 ： 稿 除 第十六条 【合作 研发房地产通 同各方 对工程款债务清偿责任的分担】 第一种 意见 ： 合作开发房地产合约 一方作为 施作 人与 总承包 人议定建设工程 施工合约 ，总承包 人催促合作进 放房地产合约 的其他合作方 对建设 工程施工合约债务分担连带 责任的 ，人民 法 院应 予反对。第二种 意见 ： 合作开发 房地产合约 一方作为 施作 人 与 总承包 人议定建设工程 施工合约 ，总承包 人请求 欲合作开发 房地产通 同 的其他合作方 对建 另设 工程施工合约债务分担连 带上 责任的 ，人民 法 院未予反对。第十七条 【合约违宪工程价款承销条件】 建设工程 施 工合约 违宪 ，因设计 逆 更加 、建设工程规 划出指标徵 一整 等原 因造成 无 法荐 照 合约 誓约结 算数 工程 价歉 ，当 事人请求 欲按照签下时的市场价格信息承销工程价款的 ，人民 法院 予以反对。

第十八条 【多份违宪合约的承销】 当事人就 同一建设工 程议定的数份施 工合约 皆被 确认 无 效 ，当 事人催促参考合约誓约结 算数 工程 价款的 ，按照以下情形分别 予(一〉参考当事人真为 实双方同意并实际遵守的 合约 誓约结 算数工程价款 ; (二〉 无法确认双 方当事人现实双方同意 并 实 际遵守通 同 的，不应 当融合缔约罪过 、已完了 工程质量 、利 益均衡 等因素分配两份或以上通 同间的差价确认工程价款 ; (三〉 依照 第二项 确认的工程价款与工程 实 际价款劣 距 较 大 ， 按照签下 时的市场价格信息确认工程价款。青睐注目法治小组 三 、建设工程造价检验 第十九条 【诉讼前委托检验的效力】 当事人双方 在 驳回 诉 讼前早已对工程价 款结 算数 形 成 有 效合 意 ，诉讼中 一方 当事人申请人对工程造价展开检验的 ，人民 法院未予获准第二十条 【诉讼前委托 检验的效力】 当事人在驳回诉讼前 ，共计 同委托 的鉴定人 早已 对建设 工程建 价开具检验意见 ，诉讼中 一方 当 事人 申请人 轻 新的检验的 ，不 予准骗。

但 当事人有证 据证 清检验意 闻具备《 最 低 人民 法院 关于民 事诉讼 证据的 若干规定》第 二 十 七条第 一款规定情形 ，且不 能通过该条第 二款规定方 法解决问题的 除外。《 最 低 人民 法院 关于民 事诉讼 证据的 若干规定》第二十七条当事人对人民法院委托的检验部门做出的鉴定结论有异议申请人新的检验明确提出证据证明不存在下列情形之一的,人民法院予以获准: (一)检验机构或者检验人员不具备涉及的检验资格的; (二)检验程序相当严重违法的; (三)鉴定结论显著依据严重不足的; (四)经过质证确认无法作为证据用于的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补足检验、新的质证或者补足质证等方法解决问题的，未予新的检验。

第二十一条 【 二审程序中的检验启动】 人民 法院 经 审理指出 就建设 工程 耗资 等 专门性 问题必须展开检验的，不应 当 向负 有 原告责 任 的 当 事 人释明。当 事人 经释明 后 并未 申请人检验的 ，不应 分担不 利 的后果。一 判诉讼 中负起原告 责任 的 当 事人并未对 工程 价款 申请人 检验 ， 二 判诉讼 中 申请人检验的 ，人民 法院 可予获准。人 民 法院 获准后 ，可以将案 件放 返一审 法院委托 检验 ，并 免除 除另 一 方 当 事 人 因此 特 轻 的开销。

第二十二条【人民法院委托检验中司法权的行使】 人民 法院 获准 当 事人对工程 耗资等 展开检验的 申请人 后 ，应该根据 当事人申请人及查明 案件事 实 的必须 ，确认委托 检验的事项及范 城外 ，并两组 纱双方当事人对争议的 检验材料展开质证 ，确认检验依 据。第二十三条 【对检验意见的审查确认】 人民 法院 不应 当 组 纱 当 事人对鉴定人 开具的 检验意 闻展开质 证。检验意见具备下列 情形的 ，分别 不予处置：青睐注目法治小组 ( 一〉 检验意见超强 出有委托 检验 范 城外 ，人 民法 院应 当拒绝鉴定人对检验意见展开修正。

鉴定人逼不修正造成检验意见 无法 予 以采行 信 ，人民 法院 可以在裁 判 文书 中不被判 绝 当事人对检验费用 的开销， 并解释理 由。预交鉴定费 用 的 当 事人催促检验机构归还检验费用 的，可以另 行驳回诉讼解决问题(二) 鉴定人并未将当 事人有争议的检验材 漆递交人民 法院 证实 即作为 检验依据 ，人 民法 院应 就该部 分检验材料 组 纱双方 当 事人 展开质证。

经 质证 不 能 作为 检验依据的 ，鉴定人 不应 对互为 不应检验意见展开修正。检验单位 逼不 修正的 ，人民 法院 可以 通过补足 检验、 专家证人审查 、轻 新的检验等 方 法解决问题。〈 三 〉鉴定人对合 同 或者其他 协议效力展开 确实 何谓，或者对 当 事 人责任 分担入 行确认 ，并在 此基础 上展开检验的 ，人民 法 院应 当对合约效力 或者 当 事人责任 分担展开确认。

人民 法 院 与 鉴定人确认 不 完全一致的 ，鉴定人 不应 当 对鉴 定意 闻展开更加 于是以。鉴定人 逼 恨 对 鉴 以定 意见展开修正 的 ，人民 法 院可 以通过补足 检验等方法对鉴 定意 闻 展开修正。

〈 四〉 鉴定人经 人民 法院通报后逼 不 出庭作证 ，漏 致鉴 以定意见不予说法，人民 法院 可以在裁 判 文书 中不 判 绝 当 事人对鉴定费 用 的开销 ，并说道 修身 由。实 递检验费用 的当事人请求 欲检验机构归还 检验费用 ，可以 另 行驳回诉讼解决问题。四、实际施工人权利的维护 第二十四条 【实际 施工人权利 救济途径】 第 一种意见 ：实际 施工人以 与 其没通 同关 系由 的发包人为 被 告主 张工程款权利 的 ，人民 法院 不 予 法院。

青睐注目法治小组 实际施工人依据合约 法第七 十 三 条规定 ，以转包 人 、违法分包 人怠于向 总承包人 、发包人行使工程款债权 ，损 祸其利 益为 由驳回 代位权诉讼的 ，人民 法 院应 予 法院。第 二种意见 ：实际施 工人依据《 最低人民 法院 关口 于审理建设 工 程施工合约 纠纷案 件限于 法律问题的 说明》第 二 十 六 条第 二 款规 以定驳回诉讼的 ，不应 当 合乎下列 条件 ： 实际施 工人有 证据证明 与 其具备合约 关口 系由的缔 大约人失去履 大约 能 力 或者具备 下 堕不 明等 情 形 ，漏 致其劳 委分包工程款债权 无 法[《合同法》第七十三条 因债务人怠于行使其届满债权，对债权人导致伤害的，债权人可以向人民法院催促以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专归属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为缩。

债权人行使代位权的适当费用，由债务人开销。] 五、建设工程价款的优先受偿权 第二十五条 【优先 受偿权的权利 主体】 合约 法第 二 百八十 六条规定的承包人是指建设工程施工合约 的承包人。第二十六条 【装饰翻新合约总承包 人优 再行不受偿权的行使】 牵涉到到建筑 物 主体和梁 轻 结构逆 一动 的轻 大装 建 工 程 的承包人，催促在建筑 物 因装饰翻新 而减少的 价值 范 城外 内优先 不受 债 其工 程价款的 ，人民 法院 不应 予 反对。

但装 女友翻新工程的 施作 人不是该建筑 物的所有权人或者总承包 人与该建筑 物 的所有权人没有 有合约 关口 系由的除外第二十七条 【优 再行 受偿的债权范围】 合约 法 第 二 百八十 六条规定的价款是指承包人就其已完成 的工 程成果所产 生 的费用 ，还包括直接费 、间接 酬劳 、利 惠 、税金等，不 包在 含 承包人因施作 人债权人所产 生子的损 失。第二十八条 【土地用于 权不科 于优先 受偿权的客体】 承包人催促对建设工程闲置 范 城外 内的土地使用权拥有优先 受偿权的 ，人民 法院 不 予反对。

第二十九条 【优先 受偿权的行使条件】 合乎下列 条件 ，总承包 人就其承建商的 工程 主 张工程价款优 再行 受偿权 ，人 民法院不应 予 反对。〈 一〉 建设工程 施工合约有效地 ; 〈 二〉 建设工程经竣工验收合格; 〈 三〉 建设工程 不属于不 宜折价 、拍卖会 范 城外; ( 四)总承包 人在 誓约或 者 法定 期 缩 内主张优 再行 受偿权。另 一种 意 闻 ：不 以建设工程合约 有效地 为 缩。

实践中 中因资质、讨 投标 法律规定 ，大 量 无 效合约 经常出现。不作此 规定 ，不 利 于违宪合约 中 总承包 人权利健 护。第三十条 【并未完工工程 可以 行使优先 受偿权】 建设工程并未完工 ，总承包 人就 施作 人尚 不出 的工程 价款请求 欲优先受偿权的 ，人民 法 院应 当 综合工程质量否 合格 ，工程否 已 由第 三 人续建 ，否放 手工程最 大效益 等 因素 ，依照贤 实信用原则和公 平原则 不予取决于 ，并做出判决。

建设工程由 第 三 人 续建 ，总承包 人主 张待工程 完工 后行使优先 受偿权，就其承建商的工程部 分折价或 者拍卖会的价款优先 受偿的 ，人 民法院 不应 予反对。建设工程 因发包人原因停工 ，或者工程虽 由第 三 人续建 ，但因 发包人原因停工 ，总承包 人主 张就其承建商的 工程部分折价 、拍电影 买 的价 款优先 受偿的 ，人民 法院 不应 予反对。第三十一条 【建设工程不 宜折价 、拍卖会 情形】 建设工 程具备下 佩 情形之一 ，不应 当确认为 不 宣折价 、拍卖会。

( 一〉 建设工程并未获得建设工程 规划 许可证或者并未按照 规划 许可证 的拒绝展开建设 的 ; ， (二)建设工程 经验收不 合格 ，且无 法 予 以修缮的 ; 〈 三〉 建设工程 归属于事 业 单位 、社 会团 体以 公益 目的建设的教 并育设施 、医 疗设施及其他 社会公益设施 ; ( 四〉建设工程科 于国 家机关 的办公用 房或 者军事辟 筑城; (五〉 无 法 羞 立存 在或 者拆分后影 响主辟 筑城用于 功 能 的 附属工程等 工程 . 第三十二 【总承包 人的催 告义 委】 总承包 人主 张优 再行 受偿 权 的 ，不应 向施作 人书 面 催 勒令。辟 另设 工程 施 工合约 没誓约催 勒令遵守合理 期 缩 的 ，催 勒令遵守的 合理 期 限应 不少 于一个月 ，自发性 包人接到 催 勒令通报之次 日起计算出来。第三十三条 【催 勒令义务遵守 时 间】 具备下列 情形之 一 ，总承包 人可 以挟 勒令发包人 保险费工程价款。

〈 一〉 当事人誓约的 保险费工程 价款期 间届 剩; (二〉 当事人没有 有 誓约工程价款保险费 时 不定 者 誓约不 清 ，但辟 另设工程早已实际交付给的 ; 〈 三〉 建设工程 没递 缴 ，但总承包 人早已递交 完工承销 文件的; ( 四〉建设工程 施 工合约中止遵守，施作 人不应 当 保险费工 程 价款 的。第三十四条 【优 先权的保护期 间】 承包人行使优先 不受 偿权的期 缩为一年，自总承包 人挟 诬告包在 人 保险费工程价款期 间期满之 日为准 ;总承包 人并未遵守催 勒令义务的 ，以放 包人不应 当保险费工程价款之 日为准。

另 一种 意见 ：总承包 人行使优先 受偿权期 缩为 六个月，自发性包在 人 不应 当保险费工程价款之日 起算数。第三十五条 【优先 受偿权退出的 效力】 总承包 人 与 发包人誓约不 行使优 再行 不受 债 权后 ，又 请求 欲 行使优 再行 受偿权的 ，人民 法院不 予 反对。第三十六条 【总承包 人优 再行受偿权 与 其他权利 的顺位】 总承包 人工程价款优 再行 受偿权优先 于其承建商工程 上设 而立的 抵 押权和其他债权。

放 包在 人 以建设 工程 原作抵 押权 为 由展开外用 辩 的 ， 人民 法院 不 予 反对。发包人以其不是建设工程 项目建设 单位或 者建设工程 早已 并转 让第 三 人所有外用 辩 总承包 人优 再行 受偿 权 的 ，人民 法 院不 予 反对。但 不应 当新增建设工程项目建设 单位或 者工程项 目不受 让人作为 无 羞 而立 请求权第 三 人参与诉讼。

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